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“不常回家看看就违法”是一种误读

2013-07-02 10:44:34 人点击
导读:“不常回家看看就违法”是一种误读

导语7月1日,新修订通过已久的《老年人权益保护法》正式实施。新法规定,“与老年人分开居住的家庭成员,应当经常看望或者问候老年人”,就在昨天,首例应用新法的判决就已经出炉。这也被媒体解读为“常回家看看写入法律”,“不常看望老人将属违法”。并且,理所当然的,对这一条款的争议声音又响了起来。…[详细]

但实际上,“不常回家看看就违法”是一种误读。

01 “常回家看看”条款是一种倡导性的“软法”对“常回家看看”条款的批评如同草案征求意见、立法获得通过时那样,在法案正式开始施行时,“常回家看看”条款招致了很大的争议。批评的声音大致有三种:

首先,有人认为这属于“立法迷信”。佛山市著名法律学者王学堂就持这个观点,在他看来,“天下事不难于立法,难于法之必行。简单的法律条文自然能够轻易出台,但能真正解决空巢老年的问题么?”王学堂认为这跟“醉驾情势严峻,于是醉驾入刑;欠薪问题突出,于是恶意欠薪入罪”是一样的,属于头痛医头脚痛医脚,靠严刑峻法不能从根本上解决问题。许多网友也认为,精神层面的问题不能靠法院来做出裁决,如果孩子就是不愿回去,那闹到法庭上、判其必须常回家看看也无助于解决问题,回去只能吵架。

其次,许多人认为“常回家看看”条款没有实施细则,无法强制执行,也没有可行性,因而没有意义。比如,多久探望一次才算合法?如何界定探望和问候的区别?违法将受到怎样的处罚?法律条款上都没有明确说明。在不少人看来,这不符合法律应当有的明晰性和强制性。王学堂更是讽刺称:“常回家看看式立法使立法很大程度上成了文本,成了非EXE文件,成了笑话。”

最后,有法律学者压根就认为“常回家看看”条款是过了界,把法律泛道德化,是对私生活的管制,“是公权力对私人空间的再度干预和干涉”。而且,有人认为“用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利”这种反市场化的规定,根本无助于让职工常回家看看。因为一旦这个条款严厉实行,用人单位说不定就根本不会招外地人了。…[详细]

但作为倡导性的“软法”,强制性本来就不是特征,不回家不等于就是违法以上几种批评的声音都有道理,不过也都有一个同样的问题,就是把法的强制性作为预设前提了。但实际上,并不是所有的法都必须强制实施的,有些法律,就可以是倡导性、宣示性、号召性的。在法学术语中,这被归类于软法(soft law)。所谓软法,就是区别于“硬法”,不具有严格约束力和强制力的规则和法律。各种人权类的公约就属于软法。软法可以告诉你该做些什么,什么是善,但其逻辑结构往往不够完整,不能运用国家强制力保证实施。

像《老年人权益保护法》里的“常回家看看”条款,它就是不需要细则的,它只是告诉你应当回去看老人,用人单位就该为职工创造探望老人的机会。而怎样才叫做经常,怎样才叫探望、问候,并不需要法条说得一清二楚。因为现实条件千变万化,有些人长期回不了家,但并不是因为不愿尽孝,而是确属身不由己,或属条件限制,个中原因可能各不相同。做不到“常回家看看”,并不意味着子女对老年人负有赡养义务、扶养义务而拒绝赡养、扶养,是不是构成违法则应取决于老年人有没有要求子女“常回家看看”的意愿和必要,以及后者是否具有“常回家看看”的现实可能。

那么,这种近似道德说教而强制性比较弱的条款,为何非要“入法”呢?这主要是因为年长老人缺少子女关怀是社会普遍状况,“常回家看看”条款具有较强的公共性,将之入法,使其具有一定的法律刚性,对社会生活和社会秩序或许有一定的积极作用。…[详细]

类似性质的法律在国外也存在在不少国家的法律条文中,也有这种类似的精神赡养的条款。如《俄罗斯联邦家庭法典》规定“有劳动能力的成年子女,应赡养其无劳动能力需要帮助的父母,并关心他们。”《法国民法典》第210条规定“如应当给予赡养费的人证明其不能支付的,家事法官得在查明情形后,命令该人将其应负担抚养的人接至家中,给予衣食、心灵感应。”

而像北欧等福利国家,基于其国内的优越条件,其实施的条款甚至远比中国的来得刚性。瑞典、芬兰等国的法律中,都有有关子女对父母精神赡养的具体要求,以保证老人们晚年的幸福。这些要求以量化的方式具体规定了子女与父母的居住距离,每年、每月、每周甚至每日应当与父母接触的时间和次数;连子女与父母谈话的忌语都受到限制,从而最大限度地从立法上保证赡养行为的质量。…[详细] 02 “常回家看看”入法最现实的功能是给老人提供法律救济“常回家看看”未入法之前,多起诉讼判决对老人一方不利或许有人仍然怀疑,“常回家看看”入法既然没有多少强制性,那是不是真的存在所谓的积极作用呢?

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“常回家看看”能够真正帮到孤独的老人吗?

可以肯定地说,这种积极作用是存在的。不妨先看看新法实施以前关于精神赡养方面的一些具体案例:

2002年11月,广东一位杨老伯到法院提起诉讼,要求儿子每年分11个星期给自己打扫卫生、煮饭、洗衣服,同时要每月打电话或当面与他谈心。结果被法院驳回,理由是“这些问题属于伦理道德调整的范畴,对法律来说过于琐碎,不便调整”。

2005年7月,济南一位老人提起诉讼,称女儿不来看望,感到十分孤独、精神难以得到慰藉。法官驳回请求,因“老人要求儿女定期探视于法无据”。

2007年12月,北京一位老太太向法院提起诉讼,要求6个子女每月给付她赡养费200元,并每人每月至少回家探望自己3次,每次不少于1个小时。结果法院让其撤诉,理由是“子女如果不履行的话,需要承担什么样的责任目前在法律上尚无相关规定,只能靠道德准则来调整”。

换言之,尽管许多法官同情老人的境遇,但苦于没有相应法律,并不能支持老人们的请求。虽然也有一些判决支持了老人,由于没有明确的法律依据,实行的结果也颇有疑问。…[详细]

“常回家看看”条款实行后,法院支持老人就有了依据如今,“常回家看看”入法。尽管没有细则,尽管没有明文要求子女究竟如何“常回家看看”,但到了法庭上面,法官就可以按自己的理解为独居老人提供支持。在7月1日无锡发生的首例新法判决中,77岁老太储某将发生矛盾、不来赡养的女儿、女婿告上法庭,法院在协调未果的情况下,便依新法判处被告女儿马某每两个月至少需至储某居住处看望问候一次,端午节、重阳节、中秋节、国庆节、元旦节这些节日,马某也应当至少安排两个节日期间内对储某予以看望。而一旦法律判决子女承担赡养及看望等义务,子女不履行法律判决义务,法院可依据拒不履行法院判决罪,对子女量刑。

可以说,新法的实行,尽管没有具体规定如何才是“常回家看看”,“不回家”也不代表着就违法。但对处于弱势地位的老人而言,新法仍将是打官司时对付“不孝子女”的有力武器。…[详细]结语不必把“常回家看看”入法视为一种立法迷信,但也不能对其改善老人独居现状有太大期待,要实现“常回家看看”,最终还需依赖经济、社会成功转型。

文章来源:腾讯 编辑:
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